De blev underkendt på stribe, da Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen i 2010 lod dommen falde over kommuner, der ikke var gået i udbud med virksomhedssystemet KMD Opus de foregående år. I alt 29 ud af de 34 undersøgte kommuner havde ifølge styrelsen brudt udbudsdirektivet.

En del af forklaringen på kommunernes ulovlige praksis skal formentligt findes hos KMD, viser en rapport fra Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen fra slutningen af marts i år. Styrelsen konkluderer, at KMD i årene 2004 til 2009 har efterlevet en strategi om at tilskynde Tønder, Vordingborg, Skive og Rudersdal til at indgå it-kontrakter uden forudgående udbud.

Konklusionen sker på baggrund af en række interne dokumenter, som styrelsen fik adgang til ved en kontrolundersøgelse hos KMD i 2009.

Blandt andet skriver en områdedirektør i en mail, at han har fået en af de øverste administrative personer i Skive Kommune med på tanken om ikke at gå i udbud.

Baggrunden for KMD’s strategi synes at være en forventning om eller frygt for at tabe et eventuelt udbud. I øvrige interne mails skriver ledende medarbejdere i KMD, at ”… Da vi p.t. er specielt sårbare på løn- og økonomi måtte det [udbuddet] forhindres...” og ”…vi ved også, at vi generelt har det svært i udbudssituationen på grund af pris og færdiggørelsesgraden på KMD Opus”. I et salgsstrategi-review fra 2009 kan man desuden læse følgende:

”… Risikofaktorer: Udbud er den største fare. Vi har svært ved at vinde udbud på disse sager. Pris er for høj…”

Kritisabel adfærd

I afgørelsen fra Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen bliver det dog slået fast, at KMD med sin adfærd ikke har handlet i strid med konkurrenceloven eller EU’s forbud mod misbrug af dominerende stilling. Derfor er afgørelsen for så vidt også en frifindelse.

I Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen påskønner man dog bestemt ikke adfærden fra KMD.

”Vi synes jo absolut ikke, det er en rosværdig adfærd. Det er som sagt ikke ulovligt, men vi synes hverken, det er god forretnings- eller konkurrentadfærd,” siger vicedirektør Kim Sparlund.

Han hæfter sig ved, at selv om det ikke er ulovligt efter konkurrenceloven, så er det værd at bemærke, at det er aftaler, der efter de nye udbudsregler vil kunne erklæres uden virkning.

”Og ud fra den forstand, så er det kritisabelt, at man har sådan en adfærd,” siger Kim Sparlund.

I KMD beklager man den ‘ikke-passende’ adfærd, der har fundet sted, men it-virksomheden afviser pure, at der har været tale om en strategi. Desuden glæder KMD sig over, at virksomheden ikke har overtrådt konkurrenceloven.

Principiel afgørelse

Det faktum er faktisk med til at gøre sagen principiel. Afgørelsen viser, at der skal ganske meget til, før man i en sag som denne vil kunne blive dømt for at overtræde konkurrenceloven. Der skal blandt andet foretages en økonomisk vurdering af, om der eksempelvis er givet rabatter, der i sig selv har en størrelse, der udelukker andre konkurrenter. 

”Vi mener ikke, at de rabatter, vi har set, i sig selv har udelukket konkurrenter. Derfor kan vi ikke gå ind og sige, at bare fordi man lokker folk til med en lille rabat for ikke at gå i udbud, så er det en overtrædelse af konkurrencereglerne,” siger Kim Sparlund.

Ironisk nok har kommunerne altså fået så lave rabatter for ikke at gå i udbud, at det ikke er ulovligt.

I de fire undersøgte kommuner er Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen kommet frem til rabatter, der maksimalt kommer op på 15-25 procent og som minimum lander på 0-10 procent.

Michael Steinicke, professor i udbudsret fra Aarhus Universitet, hæfter sig ved summen af oplysninger om KMD’s priser.

”Jeg tror ikke, at der kan være tvivl om, at de kunne have sparet penge, hvis de var gået i udbud, og det er jo også det, som den interne korrespondance i KMD indikerer. Men det er jo så heller ikke sikkert, at kommunerne kun har lagt vægt på prisen,” siger Michael Steinicke.

Klart incitament for KMD

Samtidig peger han på, at der ofte er god sammenhæng mellem pris og kvalitet. Alligevel undrer han sig over den store forskel, der er på kontrakternes størrelse for KMD og konkurrenten Silkeborg Data, der var den eneste anden udbyder, der vandt kontrakter i perioden 2004 til 2009. Mens kommunerne i 2009 betalte i størrelsesordenen 125-205 millioner kroner for deres kontrakter med KMD, så udgjorde værdien af Silkeborg Datas salg af lønsystemer 75-125 millioner kroner.

Michael Steinicke er ikke som sådan overrasket over KMD’s opfordringer til kommuner om ikke at gå i udbud. Det er nemlig kommunerne, der i sidste ende har ansvaret for konkurrenceudsættelse.

”Man kan godt forestille sig, at det er noget, som sker engang imellem, og det er i hvert fald ikke svært at få øje på incitamentet, fordi en virksomhed kan mere eller mindre risikofrit gå ind og forsøge at presse på for ikke at gå i udbud,” siger Michael Steinicke.

I Vordingborg har borgmester Henrik Holmer (S) da heller ikke nogen videre kommentarer til, at KMD arbejdede for, at de ikke skulle gå i udbud. 

”Alle virksomheder ønsker jo så store markedsandele som muligt, og hvad de kommunikerer om internt, vil jeg ikke blande mig i,” siger borgmester Henrik Holmer (S).

Jungle af regler

I Skive mener borgmester Flemming Eskildsen (V) ikke, at kommunen gjorde noget ‘voldsomt kriminelt’, da man ikke gik i udbud.

Derfor har sagen heller ikke haft konsekvenser for den vicekommunaldirektør, der var inde i sagen og var med til at få en unavngiven person i kommunen ‘til at turde lave aftalen uden udbud’, som områdedirektøren i KMD selv formulerer det i en mail til andre direktører i KMD.

”Nej, det havde ingen konsekvenser. Jeg ved ikke, hvor god tro vi har været i, men der har absolut ikke været nogen viden om, at det her har været på kant med udbudsloven. Det har aldrig været hensigten,” forklarer Flemming Eskildsen.

Han pointerer, at man på daværende tidspunkt næsten ikke så forskel på, om man havde en afdeling for spildevand eller man havde KMD, fordi selskabet i kraft af sin historiske rolle som kommunernes dataselskab blev opfattet som en af deres egne.

Mange kommuner forklarede i sin tid også deres manglende udbud med, at de så det som en opgradering af et allerede eksisterende system.

Og helt generelt er det blevet særdeles vanskeligt for kommunerne at holde styr på junglen af regler og dermed undgå de mange klager, der opstår, mener Flemming Eskildsen.

”Vi kan så se, at der står KMD med store himmelvendte øjne og siger, at det skal vi nok lige klare, og det er inden for reglerne. Men alligevel har de været på kanten, og det må vi så tage til os, at jamen hov, det var måske ikke så rent, som vi troede,” siger han.

Flemming Eskildsen håber, at reglerne bliver gjort langt mere gennemskuelige, så der fremover kommer større vished for, hvornår kommuner er på henholdsvis den forkerte og rigtige side af loven.

Eksempler på interne skrivelser i KMD