En aftale er en aftale - og aftaler skal holdes. Desværre oplever mange kommuner og andre ordregivere, at deres leverandører af løbende tjenesteydelser har svært ved at leve op til forpligtelserne i en indgået kontrakt. Nogle gange bliver manglerne så omfattende, at samarbejdet må afbrydes - og kommunen sættes i en position, hvor den på anden måde skal sikre, at de relevante opgaver varetages på passende vis.

Men hvad gælder egentlig i de situationer, hvor en kontrakt ophæves? Kan en ny midlertidig kontrakt “bare” indgås uden forudgående udbud?

Man kunne håbe på, at det klare svar var “Ja, naturligvis”, men desværre er svaret hverken klart eller simpelt.

I en nyere afgørelse fra Klagenævnet for Udbud vendte klagenævnet tommelfingeren nedad til en situation hvor en kommune havde indgået en midlertidig rengøringskontrakt med en anden rengøringsleverandør, efter at kommunen havde ophævet kontrakten med den eksisterende leverandør. Kommunen blev samtidig pålagt en økonomisk sanktion på 840.000 kr.

Kendelsen sætter særdeles store krav til ordregiveres indkøb i situationer, hvor de pludselig står uden leverandør. Jeg forsøger her at sætte fokus på de praktiske problemer, som kendelsen giver ordregivere. 

Den konkrete kendelse

Kommunen havde indgået en kontrakt med rengøringsleverandøren om rengøringsservice og vinduespolering på en række lokationer i kommunen. 

På baggrund af gennemførte kvalitetskontroller reklamerede kommunen over mangelfuld rengøring og misligholdelse på flere lokationer. Samtidig gav kommunen udtryk for, at denne ville være nødsaget til at ophæve rengøringskontrakten på grund af væsentlig misligholdelse, hvis leverandøren fortsat misligholdte kontrakten. 

I en efterfølgende periode på seks måneder anmeldte kommunen fejl og mangler ved rengøringsleverandørens leverancer 189 gange, og ved gennemførte kvalitetskontroller blev det 70 gange konstateret, at kvaliteten af rengøringen var “mindre tilfredsstillende” eller værre. Kommunen ophævede derfor kontrakten, idet der nu var konstateret en væsentlig misligholdelse. 

Kommunen indgik efterfølgende en midlertidig kontrakt uden udbud efter udbudslovens bestemmelse om direkte tildeling (se faktaboks) ved uforudsete begivenheder.

Klagenævnet vurderede således, at ophævelsen af den eksisterende kontrakt ikke var en uforudseelig begivenhed, fordi kommunen før ophævelsen kendte til problemerne med kvaliteten af de leverede rengøringsydelser. Derudover havde kommunen ikke løftet bevisbyrden for, at der forelå en uopsættelighed af tvingende karakter, ligesom kravet om årsagsforbindelse ikke var opfyldt. Slutteligt vurderede Klagenævnet, at kommunen ikke havde løftet bevisbyrden for, at den midlertidige kontrakt var begrænset til det strengt nødvendige, når den havde en kontraktperiode på ca. ni og en halv måned.

Klagenævnet annullerede derfor kommunens beslutning om tildelingen af den midlertidige kontrakt og fastsatte en økonomisk sanktion til 840.000 kr., fordi den midlertidige kontrakt var afsluttet og derfor ikke kunne erklæres for uden virkning. 

Kendelsen er indbragt for de almindelige domstole og afgørelsen er derfor ikke endelig.

Hvornår kan ordregiver indgå en midlertidig kontrakt uden udbud?

Kendelsens resultat bygger efter min opfattelse på en unødigt restriktiv fortolkning af udbudslovens mulighed for at foretage en direkte tildeling. Kendelsen indebærer således, at betingelserne for at anvende denne undtagelsesbestemmelse efter klagenævnets opfattelse kan være vanskelige at opfylde ved indgåelse af en midlertidig kontrakt i forbindelse med, at en forudgående kontrakt bringes til ophør på grund af væsentlig misligholdelse.

Efter klagenævnets opfattelse stilles der således meget høje krav til ordregivers dokumentation for, at indgåelsen af den midlertidige kontrakt kan ske uden et forudgående udbud. En så restriktiv fortolkning giver imidlertid anledning til en række praktiske overvejelser i situationer, hvor ordregiver vurderer, at der er risiko for, at denne på et tidspunkt ønsker at ophæve kontrakten som følge af leverandørens væsentlige misligholdelse.

Præmisserne for klagenævnets resultat synes nemlig at indikere, at ordregiver kan være forpligtet til at iværksætte et genudbud, hvis den eksisterende leverandør gentagne gange leverer mangelfulde leverancer. I givet fald skal ordregiver iværksætte et genudbud før ordregiver positivt kan konstatere, dels om der konkret bliver behov for at få en ny leverandør på banen, og dels om der er grundlag for at ophæve kontrakten med den eksisterende leverandør som væsentligt misligholdt.

En sådan retsstilling vil imidlertid kunne medføre iværksættelsen af en del unødvendige udbudsprocesser, ligesom retsstillingen potentielt kan indebære et betydeligt værdispild hos såvel ordregiver som de virksomheder, der deltager i ordregivers udbud.

Derudover er det uklart, hvordan den eksisterende – og potentielt misligholdende – leverandør skal håndteres i et sådant tidligt genudbud. For hvis genudbuddet skal iværksættes, før ordregiver positivt kan konstatere, om der er grundlag for at ophæve kontrakten med den eksisterende leverandør, som væsentligt misligholdt, så kan leverandøren ikke udelukkes fra genudbuddet (i medfør af udelukkelsesgrunden om tidligere væsentlig misligholdt offentlig kontrakt).

Undtagelsesbestemmelsen om direkte tildeling som følge af uforudsete begivenheder synes dermed at skulle forstås meget bogstaveligt, og de praktiske konsekvenser ved kendelsen er derfor til at få øje på. Det lader nemlig til, at ordregiver ikke må have den fjerneste idé om, at indkøbsbehovet kan opstå, og undtagelsesbestemmelsen kan derfor med nogen sikkerhed alene anvendes i de situationer, hvor indkøbsbehovet kommer fuldstændig bag på ordregiver.