Betydelige prisstigninger udgør en udfordring for mange i disse dage. Der tales om inflation helt generelt, men især byggematerialer og brændstof er hårdt ramt. Prisstigningerne skyldes umiddelbart stigende aktivitet og efterspørgsel samt et faldende udbud som følge af transport- og logistikudfordringer, der bl.a. skyldes COVID-19-pandemien.

Ved indgåelse af nye kontrakter bør alle indkøbere derfor stille sig selv to spørgsmål: Hvordan bør prisstigninger reguleres?

Og hvem skal bære risikoen?

Jeg oplever ofte, at særligt de offentlige kontrakter, som indgås efter forudgående udbud,  er meget ”ordregivervenlige”. Den skæve balance skyldes formentlig, at man ofte som ordregiver selv skriver kontrakten fra ende til anden.

Rimelig prisregulering er at foretrække

Men er den usædvanlige markedssituation et af de tilfælde, hvor den ansvarlige indkøber rent faktisk bør beskytte skatteydernes midler og insistere på faste priser i kontraktperioden? 

Ikke hvis man spørger mig.

Hvis risikoen for yderligere prisstigninger placeres hos leverandøren, vil dette formentlig medføre enten uforholdsmæssigt dyre tilbud eller manglende konkurrence. Leverandørerne oplever selv udfordringerne på nærmeste hold, så en ubalanceret kontrakt vil i de fleste tilfælde medføre et uforholdsmæssigt stort risikotillæg eller mangel på interesse. Som følge af den høje aktivitet har mange virksomheder i forvejen fulde ordrebøger.

Ren indeksregulering skaber klarhed

Hvis ydelserne i kontrakten på passende vis kan prisreguleres på baggrund af et anerkendt indeks, så ligger løsningen lige for. En ren indeksregulering skaber klarhed for begge parter og sikrer en objektiv regulering, som kun sjældent kan give anledning til uenighed.

Udfordringen er, at mange virksomheder oplever indeksregulering som utilstrækkelig. Måske fordi der opleves en vis forsinkelse, før prisstigningerne slår igennem i de relevante indeks, fordi der prisreguleres for sjældent, eller fordi indekset kun delvist tager højde for de prisstigninger, som leverandøren oplever. En regulering efter et nettoprisindeks vil ofte være utilfredsstillende, og typisk kan de sammensatte ydelser omfattet af kontrakten ikke rummes inden for alment anerkendte indeks.

Hvis aftalegrundlaget er AB18 eller ABT18, vil entreprenøren som udgangspunkt være berettiget til dels indeksregulering for den del af arbejdet, der udføres mere end ét år efter tilbudsdagen, dels godtgørelse af ”ekstraordinær prisstigning på materiale”. En sådan indeksregulering kan dog være utilstrækkelig, og godtgørelse for ekstraordinære prisstigninger forudsætter, at en række betingelser er opfyldt.

Ordregiver må spidse pennen

Hvis der ikke er et eller flere egnede indeks, eller hvis en indeksregulering vurderes at være utilstrækkelig, så kan man som ordregiver overveje en model, hvor priserne reguleres på baggrund af de faktisk konstaterede prisstigninger. En sådan model forudsætter dog en meget skarp pen, når ordregiver formulerer de relevante bestemmelser. Bestemmelsen skal således tage højde for udbudsretlige udfordringer ved en prisreguleringsmekanisme, der ikke til fulde hviler på helt objektive parametre, og forhindre, at leverandøren kan spekulere i eller misbruge bestemmelsen.

Et andet spørgsmål er naturligvis, hvad man gør med alle de allerede indgåede kontrakter, hvor der ikke er aftalt prisregulering.

Selv hvis ordregiver og leverandør kan blive enige herom, forhindrer udbudsreglerne i de fleste tilfælde den oplagte løsning, hvor parterne løbende kan genforhandle priserne i kontrakten. Dette gælder i hvert fald, hvis kontrakten vedrører en udbudspligtig ydelse, og prisstigningerne er betydelige.

Meget taler for, at ordregiver med henvisning til den såkaldte bagatelregel i udbudsloven kan aftale mindre prisstigninger med leverandøren, selv hvis dette ikke følger af en i kontrakten fastsat objektiv prisreguleringsmekanisme. De forvaltningsretlige principper, herunder princippet om forsvarlig økonomisk forvaltning, vil dog ofte være til hinder herfor.