Som tidligere omtalt blev et ændringsforslag til udbudsloven sendt i høring i foråret. Med nogen forsinkelse blev lovforslaget fremsat - og efter lidt justeringer både før og efter fremsættelsen i Folketinget blev ændringsforslaget den 9. juni vedtaget. 

Og det bliver herefter desværre ikke lettere at være ordregiver. Overordnet set synes ændringerne mest at være til tilbudsgivers fordel. Vi ser her nærmere på nogle af de væsentligste ændringer.

Forglemmelser kan give bøder

En af de væsentligste ændringer findes faktisk i Lov om Klagenævnet for Udbud. Fremover kan det således blive en dyr fornøjelse at glemme ”opdel eller forklar”-princippet. I dag er ordregiver forpligtet til at overveje, om den udbudte kontrakt (eller rammeaftale) skal opdeles i mindre delkontrakter. Hvis overvejelserne fører til, at ordregiver ikke opdeler kontrakten, skal årsagen hertil indgå i udbudsmaterialet.  

Fremover vil det nu være muligt at pålægge ordregiver en økonomisk sanktion på en pct. af værdien af den udbudte kontrakt (eller rammeaftale), dog maksimalt 100.000 kr., hvis ordregiveren glemmer disse forpligtelser. Det kan derfor koste dyrt, hvis man glemmer at opdatere sine paradigmer før den 1. juli 2022. 

Køb grønt eller forklar 

Ændringen af udbudsloven medfører også, at erhvervsministeren kan indføre et ”køb grønt eller forklar”-princip. Altså et princip om, at ordregivere er forpligtet til at overveje, om der skal inddrages miljø- eller klimahensyn ved gennemførelsen af den udbudte kontrakt (eller rammeaftale). 

På samme måde som ved ”opdel eller forklar”-princippet vil det være muligt at pålægge ordregiver en økonomisk sanktion på en pct. af værdien af den udbudte kontrakt (eller rammeaftale), dog maksimalt 100.000 kr., hvis ordregiver glemmer at forklare, hvorfor miljø- eller klimahensyn ikke er inddraget. 

Der mangler endnu at blive fastsat nærmere regler om ”køb grønt eller forklar”-princippet, og det er derfor ikke noget, ordregivere tvinges til at forholde sig til nu og her.

Pligt til at udelukke visse tilbudsgivere 

Den frivillige udelukkelsesgrund om tilbudsgivers tvivlsomme integritet gøres nu obligatorisk. Ændringen medfører derfor, at ordregiver fremover altid vil være forpligtet til at udelukke en virksomhed, der har begået alvorlige forsømmelser, som ”sår tvivl om ansøgerens eller tilbudsgiverens integritet”.

Udelukkelsesgrunden, som nu bliver obligatorisk, adskiller sig fra de andre obligatoriske udelukkelsesgrunde, idet grundlaget for udelukkelsen i vidt omfang hviler på ordregivers skøn. Man kan derfor frygte, at ordregivere nu - i videre omfang end hidtil - vil blive mødt med skuffede tilbudsgiveres mere eller mindre lødige argumenter om, at den vindende tilbudsgiver bør udelukkes.

I forlængelse af denne ”nye” udelukkelsesgrund, er der også indført en pligt for ordregiver til at indhente en vejledende udtalelse fra Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen om tilbudsgiverens dokumentation. Pligten aktualiseres i de situationer, hvor tilbudsgiveren indsender dokumentation for sin pålidelighed, også kaldet ”self cleaning”. Umiddelbart vil den vejledende udtalelse fra Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen være en hjælp til ordregiver, men procedureskridtet kan også blive en forsinkende hæmsko i udbudsprocessen, fordi ordregiver skal afvente denne udtalelse. Man kan frygte, at en lang sagsbehandlingstid i styrelsen vil blive en udfordring fremadrettet.

Nyt udbudssystem og krav om lærlinge

Da lovforslaget blev fremsat, indeholdt det en bestemmelse om, at tilbudsgivere ved licitationer ikke længere skulle have en ret til at overvære tilbudsåbningen. Årsagen til ændringen var, at man ikke fandt denne model tidssvarende. Forslaget, som var klart til ordregivers fordel, mødte dog kritik under Folketingets behandling, og dele af den oprindelige ordning vil nu fortsat være gældende. Tilbudsgivere har derfor stadig ved licitationer krav på at blive bekendt med budsummer og eventuelle forbehold i umiddelbar tilknytning til åbningen, uden at dette dog behøver at ske ved fysisk fremmøde. Bekendtgørelsen af oplysningerne kan ske på en måde, som ordregiver finder effektiv og hensigtsmæssig, fx ved brug af onlinemøder. 

Med ændringen af udbudsloven åbnes også for, at der indføres et offentligt fælles, obligatorisk udbudssystem. Ændringen er vedtaget fordi man forventer, at ordregivers omkostninger ved udbud mindskes, hvis der anvendes et fælles udbudssystem, ligesom man også forventer, at det vil give flere tilbudsgivere incitament til at afgive tilbud. 

Med tanke på de tvivlsomme erfaringer med større statslige it-projekter kan det undre, at det er lige præcis her, lovgiver vælger at afsætte 170 mio. kr. Der findes således flere ganske velfungerende løsninger på markedet allerede. Og det vil næppe blive opfattet som en hjælp, hvis ordregiver igen skal til at anvende et nyt it-system.

Som noget nyt er ordregivere fra 1. juli forpligtet til at indføre krav i kontrakten om, at tilbudsgivere skal anvende lærlinge, når de gennemfører en offentlig kontrakt. Kravet gælder alle bygge- og anlægskontrakter samt tjenesteydelseskontrakter, der vedrører reparations- og vedligeholdelsestjenester, installationstjenester, transporttjenester (dog ikke affaldstransport) samt rengøringstjenester. 

Fordele for ordregiver

Får ordregiver slet ikke noget? Jo, men ændringerne til ordregivers fordel er til at overskue. De væsentligste er umiddelbart:

Nemmere overgang til udbud med forhandling, fordi man i flere situationer end før kan undlade at offentliggøre en ny udbudsbekendtgørelse. Selvom der i forbindelse med et offentligt eller begrænset udbud har været tilbudsgivere, der ikke havde afgivet tilbud i overensstemmelse med udbudsbetingelserne, vil ordregiver nu kunne overgå til udbud med forhandling så længe disse tilbudsgivere også inviteres med til dette. 

En anden ændring til fordel for ordregivere er muligheden for at ændre mindstekrav i en konkurrencepræget dialog. Før nævnte bestemmelsen i udbudsloven specifikt, at ordregiver ikke kunne ændre grundlæggende elementer, herunder mindstekrav, men dette udgår nu, hvilket muligvis giver ordregiver adgang til at ændre de mindstekrav, som altså ikke udgør grundlæggende elementer. Ændringen øger dermed formentlig ordregivers fleksibilitet ved anvendelsen af konkurrencepræget dialog. Rækkevidden af fleksibiliteten vil dog formentlig være noget, som Klagenævnet for Udbud har en holdning til.

I kraft om få uger

Slutteligt har man med ændringen indsat en ny bestemmelse, der begrænser retten til aktindsigt i tilbud mv. Efter ændringen skal man være klageberettiget ved Klagenævnet for Udbud, før man kan få aktindsigt i tilbudsoplysninger, og med ændringen skal ordregivere ikke længere tage stilling til aktindsigtsanmodninger fra virksomheder, der har det som forretningsmodel at indsamle og videresælge informationer om udbud og tilbud.

Ændringerne er først lige vedtaget, men mange af ændringerne er sat til at træde i kraft allerede den 1. juli  i år. Den korte ikrafttrædelsesproces har været en bekymring for mange ordregivere, fordi nogle af ændringerne er tidskrævende at omstille sig til. At loven træder i kraft midt i sommerferien, har ikke just hjulpet. 

Ordregivere, der har udbud på trapperne, skal bl.a. nå at implementere et krav om brug af lærlinge på få uger. Så nu gælder det om at snøre løbeskoene og finde arbejdshandskerne frem.