Udbudsloven har stort set haft sin nuværende form, siden den trådte i kraft i 2016. Allerede da var det besluttet, at reglerne skulle evalueres efter en vis periode. Evalueringen blev foretaget af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen i 2019 og 2020 og mundede ud i et lovforslag, som blev sendt i høring i begyndelsen af februar. 

Høringen er nu slut. Forslaget indeholdt i alt 34 ændringer, men det er ikke dem alle, der får lige stor betydning. 

Nye tiltag imod skattesvig

Som en umiddelbart betydelig ændring foreslås en ny obligatorisk udelukkelsesgrund. Denne går ud på, at ordregiver skal udelukke en tilbudsgiver fra deltagelse i udbuddet, hvis tilbudsgiveren er etableret i et land, som er optaget på EU-listen over ikkesamarbejdsvillige skattejurisdiktioner, og som ikke har tiltrådt Verdenshandelsorganisationen WTO’s såkaldte GPA-aftale om offentlige udbud eller andre handelsaftaler. Planen med den nye udelukkelsesgrund er at undgå, at danske skattekroner ender i skattely, eller med andre ord at bekæmpe skattesvig.  

Selvom der er tale om ny en obligatorisk udelukkelsesgrund, hvor ordregiver er forpligtet til at udelukke den pågældende tilbudsgiver, får ændringen formentlig ikke den store betydning i praksis. Det skyldes, at landene på EU-listen er nationer som Amerikansk Samoa, Fiji, Guam, Panama, Samoa, Trinidad og Tobago og De Amerikanske Jomfruøer. Og det ses meget sjældent, at en vindende tilbudsgiver er etableret i disse lande.  

Risiko for flere klagesager

I samme boldgade lægger lovforslaget op til, at udelukkelsesgrunden omhandlende tilbudsgivers tvivlsomme integritet nu gøres obligatorisk. I dag er der tale om en frivillig  udelukkelsesgrund, men ved at ændre den til at være obligatorisk forpligtes ordregiver til at udelukke en tilbudsgiver, hvis vedkommende har begået alvorlige forsømmelser, som sår tvivl om tilbudsgiverens integritet. 

Lovforslaget lægger op til, at forsømmelser af fx miljø-, social- og arbejdsretlige forpligtelser kan så tvivl om en tilbudsgivers integritet. Lovforslaget nævner dog ikke noget om, hvor meget der skal til, før en virksomhed skal udelukkes. Der er derfor fortsat overladt ordregiveren et betydeligt skøn, når det skal vurderes, om en virksomhed reelt skal på ”den sorte liste”. Hvis forslaget vedtages, vil det derfor formentlig medføre flere for ordregiver trælse klagesager, hvor virksomheder argumenterer for, at den vindende konkurrent skal udelukkes.

Forglemmelser kan koste dyrt

Lovforslaget indeholder også en enkelt ændring af Lov om Klagenævnet for Udbud. Den indebærer, at det fremover kan blive en dyr fornøjelse at glemme ”opdel eller forklar-princippet”. I dag er ordregiver forpligtet til at overveje, om den udbudte kontrakt (eller rammeaftale) skal opdeles i mindre delkontrakter. Hvis overvejelserne fører til, at ordregiver ikke opdeler kontrakten, skal årsagen hertil indgå i udbudsmaterialet.  

Som reglerne er i dag, er der ingen sanktioner, hvis ordregiver ikke overholder ”opdel eller forklar”-princippet. Men lovforslaget vil gøre det muligt at pålægge ordregiver en økonomisk sanktion på én pct. af værdien af den udbudte kontrakt (eller rammeaftale), dog maksimalt 100.000 kr., hvis ordregiveren glemmer disse forpligtelser. 

Der vanker altså potentielt en dummebøde til de ordregivere, der, efter den forventede ikrafttrædelse 1. juli 2022, glemmer at opdatere paradigmerne.

Stadig plads til forbedringer

Til trods for den meget lange evalueringsproces forud for lovforslaget er der flere områder, hvor vi udbudskyndige savner ellers oplagte ændringer og forbedringer. Dette til trods for, at revisionen af udbudsloven var en kærkommen mulighed for at gøre livet lettere for de mange offentlige indkøbere, der dagligt bokser med betydelige udfordringer. 

Man kunne fx have brugt anledningen til at kodificere EU-Domstolens og Klagenævnets praksis om at angive maksimalbeløb på rammeaftaler, så ordregiver ikke skal kigge uden for udbudslovens paragraffer for at finde forpligtelsen til tydeligt at angive en rammeaftales maksimalværdi i udbudsmaterialet. 

Revisionen af udbudsloven var også en oplagt mulighed for at få lovreguleret klagenævnets praksis om, at nystartede virksomheder som det helt klare udgangspunkt skal leve op til egnethedskravene på samme måde som etablerede virksomheder. 

Det er ærgerligt, at lovgiverne endnu ikke har udnyttet muligheden for at få skabt lovgivningsmæssig klarhed på nogle af de områder, der virkelig skaber udfordringer i praksis.