Det er ofte svært på forhånd at fastsætte det nøjagtige omfang af en udbudt kontrakt. Ordregiver skal således lege spåkone og forudsige, hvorvidt det konkrete behov kommer til at stige eller falde i kontraktperioden. En sådan gætteleg indebærer en risiko for, at ordregiver gætter forkert, og det kan give udfordringer, hvis man køber enten for lidt eller for meget.

Ordregiver har derfor ofte behov for, at den udbudte kontrakt indeholder en vis fleksibilitet.

Denne fleksibilitet kan ordregiver bl.a. opnå ved at gøre brug af optioner. Der er dog mulige faldgruber forbundet med brugen af optioner, og derfor bør man som ordregiver ikke blindt indsætte optioner, hver gang man er i tvivl om omfanget af kontrakten. Hensigtsmæssigheden og konsekvenserne bør tænkes igennem.

Husk lige vilkår og gennemsigtighed

Helt overordnet er en option i en udbudt kontrakt en i kontrakten reguleret mulighed for at tilkøbe en ydelse efter kontraktens indgåelse. Det kan eksempelvis være en forlængelse af kontrakten. Sideordnede tilbud er derimod tilbud på en ydelse udført på forskellig måde eller med forskellige materialer, hvor ordregiveren oftest i sammenhæng med kontraktindgåelse skal foretage et valg mellem de forskellige ydelser eller udførelsesmetoder.

Hvis to optioner på én ydelse (fx. udført på forskellig måde eller med forskellige materialer) gensidigt udelukker hinanden, er der imidlertid en risiko for, at der i udbudsretlig sammenhæng reelt er tale om sideordnede tilbud og ikke ”bare” optioner.

Ordregiver skal i udbudsmaterialet beskrive ydelsen, uanset om denne indeholder en eller flere optioner, eller om der kan eller skal afgives sideordnede tilbud. Dog er kravene til beskrivelserne i udbudsmaterialet noget strengere ved brugen af sideordnede tilbud. Hvis ordregiver anvender sideordnede tilbud, skal ordregiver således på forhånd i udbudsmaterialet beskrive, hvordan sammenligningen mellem de forskellige tilbud med forskellige udførelsesmetoder foretages. Dette skal indgå i beskrivelsen af evalueringsmetoden.

Klagenævnet for Udbud har i denne sammenhæng i en kendelse fra 6. september 2022 (Remondis A/S mod I/S AffaldPlus) fundet, at der ved et konkret udbud af en kontrakt om indsamling af husholdningsaffald, hvor der i udbudsbetingelserne var angivet en række obligatoriske optioner, som indgik i evalueringen med forskellig vægt, reelt var tale om indkaldelse af sideordnede tilbud, hvor tilbudsgiverne skulle give tilbud på fire forskellige løsningsmuligheder. Ordregivers fremgangsmåde var i strid med udbudsreglerne, da evalueringsmodellen ikke sikrede en selvstændig evaluering af de sideordnede tilbud, og da evalueringsmodellen, hvor optionerne blot indgik med forskellig vægt, ikke afspejlede det forventede indkøb på kontrakten.

Det kan blive dyrere 

Mit synspunkt er vel at mærke ikke, at man som ordregiver bør begrænse brug af optioner til et absolut minimum. Ordregiver bør dog altid tænke alle aspekter ved brugen af optioner ind, før ordregiver beslutter sig. 

Ordregiver bør i den forbindelse bl.a. overveje, hvordan en konkret option må forventes at påvirke de indkomne tilbudspriser. Brugen af optioner skaber nemlig en usikkerhed hos leverandørerne omkring kontraktens omfang og potentielle værdi. Som udgangspunkt vil leverandørerne tilbyde de bedste priser og vilkår, hvis omfaget af den udbudte kontrakt er væsentligt og ligger tilnærmelsesvist fast. Hvis en stor del af en kontrakts samlede omfang er indbygget i en eller flere optioner, der ikke er sikkerhed for, at ordregiver udnytter, kan leverandøren ikke indregne disse potentielle leverancer i sin businesscase, og ordregiver vil derfor som udgangspunkt gå glip af en potentiel mængderabat. Usikkerheden kan altså være med til at forhøje prisen på hovedydelsen.

En anden relevant overvejelse er, om (og i givet fald hvordan) optionen, herunder prisen på optionsydelserne, bør inddrages i evalueringen. Væsentlige leverancer bør inddrages i evalueringen og dermed konkurrencen, idet ydelserne ellers ikke reelt har været konkurrenceudsat, hvilket potentielt er en udbudsretlig udfordring. Og hvis ydelserne ikke inddrages i evalueringen, har tilbudsgiverne heller ikke incitament til at optimere deres tilbud. Samtidig kan fuld inddragelse af en option dog også påvirke konkurrencen negativt, hvis ordregiver ender med ikke at udnytte denne option. Ordregiver risikerer i en ren priskonkurrence, at det ikke er tilbudsgiveren med den billigste hovedydelse, der vinder udbuddet, men derimod tilbudsgiveren med den laveste samlede pris på hovedydelsen og optionen. For hvis det siden viser sig, at optionen ikke bliver udnyttet, kommer ordregiver jo reelt til at betale for meget for hovedydelsen. Det er i udgangspunktet ikke en udbudsretlig udfordring, men det er heller ikke hensigtsmæssigt.

Kan også ende som rammeaftale

Nogle ordregivere forsøger at vurdere, hvor stor sandsynligheden for udnyttelse af optionen er, hvorefter de lader optionens pris indgå i den økonomiske evaluering med en tilsvarende vægt. Dette vil ofte være en bedre løsning end ”blindt” at lade optionen indgå fuldt ud endsige slet ikke at lade den indgå. Men ordregiver bør være opmærksom på, at der reelt skal være tale om optioner og ikke sideordnede tilbud, samt at tilbudsgivere erfaringsmæssigt ofte forsøger at spekulere i disse ”vægtede optioner”, særligt hvis vægtningen ikke er tilstrækkeligt gennemtænkt.

Herudover bør ordregiver være opmærksom på, at der er en grænse for, hvor stor en del af kontrakten, der kan rummes af optioner, før kontrakten reelt får karakter af en såkaldt ”rammeaftale”, for hvilke der bl.a. gælder særlige begrænsninger i forhold til løbetid og forpligtelser i forbindelse med offentliggørelse af oplysninger om rammeaftalens værdi.