I praksis sker det ofte, at der er behov for en kortvarig midlertidig kontrakt - eller en kortvarig forlængelse af den eksisterende kontrakt. Lige så ofte bevirker mangel på tid, at den kortvarige kontrakt indgås uden forudgående udbud. Det kan der være mange - gode eller mindre gode - grunde til, fx at ordregiver som følge af fejl eller andre uforudsete omstændigheder må annullere genudbuddet af den relevante ydelse og derfor ”pludselig” skal afdække et mere eller mindre akut behov.

I denne klumme fokuserer jeg på nogle af de udbudsretlige problemstillinger relateret til sådanne kortvarige kontrakter.

Udbudslovens klare udgangspunkt

Lad mig gøre det klart fra start: Udbudsloven indeholder ikke en konkret anvendelig undtagelse, hvis ordregivers tidsnød ”bare” skyldes, at ordregiver er for sent på den og derfor ikke kan nå at have en udbudt kontrakt klar, når der er behov for ydelsen. Hvis værdien af den kortvarige kontrakt overstiger tærskelværdien, og ydelsen i øvrigt er udbudspligtig, så har ordregiver pligt til at udbyde den kortvarige kontrakt. Det samme gælder, hvis værdien af en forlængelse af den eksisterende kontrakt overstiger tærskelværdien.

Ved vurderingen af, om værdien overstiger tærskelværdien, skal ordregiver foretage et sagligt skøn. Det betyder, at ordregiver skal foretage et realistisk skøn over værdien af kontrakten eller forlængelsen. 

Klagenævnet for Udbuds praksis i denne henseende er normalt streng, men seneste praksis synes umiddelbart at indebære en lempelse. Efter min opfattelse skal ordregivere dog ikke forvente, at Klagenævnets seneste praksis på området fremadrettet vil danne grundlag for en væsentlig mere ordregivervenlig bedømmelse, hvis ordregiver har skønnet for lavt i forhold til værdien af sit indkøbsbehov - og på denne baggrund uden udbud indgået en kontrakt, hvis faktiske værdi er over tærskelværdien.

MED-EL Nordic mod Region Hovedstaden

I en kendelse af 28. juni 2023 vurderede Klagenævnet, hvorvidt Region Hovedstadens indgåelse af aftaler om midlertidige forlængelser af eksisterende rammeaftaler var i overensstemmelse med udbudsloven. Forlængelserne blev aftalt uden forudgående udbud, selvom værdien af forlængelserne viste sig at overstige udbudslovens tærskelværdi.

Regionen havde på grund af Corona-pandemiens påvirkninger af hospitalsvæsenet og generel ressourceknaphed udfordringer med at nå at gennemføre et nyt udbud før rammeaftalen udløb. For at sikre at regionens indkøbsbehov kunne dækkes i perioden frem til et nyt udbud var gennemført og nye leverandører fundet, indgik regionen aftaler med flere af de eksisterende leverandører om midlertidige forlængelser af rammeaftalen. Forlængelserne var tidsubegrænsede og løb derfor, indtil de blev opsagt.

I sin kendelse kom Klagenævnet frem til, at regionen ikke havde tilsidesat udbudsloven, uanset at regionen konkret endte med at foretage indkøb i medfør af forlængelsesaftalerne til en værdi betydeligt over tærskelværdien. 

Ikke hele billedet

Ved første øjekast kan kendelsen ses som udtryk for, at Klagenævnet betragter forlængelsen af den eksisterende rammeaftale med leverandørerne som et ”nyt” indkøb under tærskelværdien for EU-udbud og i den forbindelse anlægger en meget lempelig vurdering af regionens skøn over værdien af de forventede indkøb ved indgåelsen af forlængelsesaftalerne.

Nærlæser man kendelsen, ligger der imidlertid - efter min mening - en processuel begrundelse bag sagens udfald. Klagenævnet udtaler nemlig, at Klagenævnet alene kan tage stilling til påstandene som disse er formuleret, og at klageren ikke havde anført anbringender til støtte for sin centrale påstand. 

Efter min overbevisning er realiteten i denne udtalelse, at klagers argumentation reelt bevirkede, at Klagenævnet samlet set ikke kunne finde et tilstrækkeligt grundlag for at tilsidesætte regionens skøn over de forventede indkøb på forlængelsesaftalerne. Med andre ord var Klagenævnet efter min opfattelse på nippet til at underkende regionen - og det indikerer altså, at kendelsen ikke skal tages til indtægt for, at klagenævnet går bort fra hidtidig praksis.

Så sent som i en kendelse fra 12. maj i år, i sagen Intervare A/S mod Køge Kommune, fandt Klagenævnet da også at ordregiver ikke havde udøvet et tilstrækkeligt omhyggeligt skøn ved vurderingen af, hvorvidt værdien af nogle rammeaftaler ville overstige tærskelværdien. Ordregiveren var således ikke berettiget til at undlade EU-udbud, da tilbuddene viste, at tærskelværdien var overskredet.

Ordregivers muligheder for indgåelse af kort midlertidig kontrakt eller en kortvarig forlængelse

Når det kommer til indgåelse af en kortvarig midlertidig kontrakt, kan ordregiver som udgangspunkt indgå sådanne uden forudgående udbud, hvis værdien af kontrakten ikke overstiger den relevante tærskelværdi. Dette gælder også, hvis ordregivers tidsnød ”bare” skyldes, at ordregiver er for sent på den.

Hvis ordregivers tidsnød skyldes andre omstændigheder, fx den eksisterende leverandørs misligholdelse eller andre uforudsete udfordringer indeholder udbudsloven en vis fleksibilitet for ordregiver til at indgå en ny kortvarig kontrakt eller en kortvarigt at forlænge den eksisterende kontrakt, uanset at værdien ligger over den relevante tærskelværdi.

Opsummerende er der altså ofte anvendelige undtagelser i de situationer, hvor ordregivers tidsnød ikke er selvforskyldt. Ordregivere bør dog i alle tilfælde forsøge at minimere risikoen for at havne i en situation, hvor man er tvunget til at handle i sidste øjeblik. Dette kan gøres ved at have robuste indkøbsstrategier og -planer på plads, der tager højde for uventede omstændigheder.